Bij de oprichting van een besloten vennootschap (BV) of naamloze vennootschap (NV) komt het vaak voor dat er rechtshandelingen worden verricht voordat de vennootschap formeel is opgericht. Een voorbeeld hiervan is het inkopen van inventaris voor de nog op te richten vennootschap. Dit wordt preconstitutief handelen genoemd, oftewel het verrichten van rechtshandelingen namens een vennootschap in oprichting
De regels omtrent preconstitutieve handelingen zijn opgenomen in de artikelen 2:203 BW (voor de BV) en 2:93 BW (voor de NV). In deze blog wordt uiteengezet wat preconstitutief handelen inhoudt, wanneer het van toepassing is en welke gevolgen het heeft voor de aansprakelijkheid van de oprichters van de vennootschap zelf.
De persoon die namens de nog op te richten vennootschap handelingen verricht, is op dat moment zelf de contractspartij. De wet bepaalt dat de handelende oprichter van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen die voortvloeien uit de rechtshandeling. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid vervalt als de vennootschap de rechtshandeling na haar oprichting bekrachtigt.
Bekrachtiging kan op twee manieren plaatsvinden:
- Uitdrukkelijk: het bestuur van de vennootschap bevestigt de handeling expliciet
- Stilzwijgend: uit de gedragingen van de vennootschap blijkt dat zij de rechtshandeling voor haar rekening neemt, bijvoorbeeld als de factuur betaald wordt die betrekking heeft op de preconstitutieve handeling (1).
Pas na bekrachtiging wordt de aansprakelijkheid volledig overgedragen aan de vennootschap en is de oprichter niet langer hoofdelijk aansprakelijk.
Een preconstitutieve handeling kan door de vennootschap worden geweigerd. In dat geval blijft de oprichter hoofdelijk aansprakelijk voor de preconstitutieve handelingen. Zelfs na de bekrachtiging kan de oprichter aansprakelijk blijven. Uit artikel 2:203 lid 3 BW blijkt namelijk dat als de vennootschap de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, de oprichter hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade wanneer hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (2).
Het is essentieel dat bij het verrichten van een preconstitutieve handeling duidelijk is dat deze namens een vennootschap in oprichting wordt gedaan. Zowel de oprichter als de wederpartij moet zich bewust zijn dat de toekomstige vennootschap de overeenkomst zal overnemen.
Uit het arrest Clara Candy volgt dat de uiteindelijk opgerichte vennootschap dezelfde moet zijn als de vennootschap die partijen voor ogen hadden (3). Is dat niet het geval, dan kan bekrachtiging niet plaatsvinden en blijft de oprichter volledig persoonlijk aansprakelijk.
Conclusie
Preconstitutief handelen biedt oprichters de mogelijkheid om namens een nog op te richten vennootschap rechtshandelingen te verrichten. In beginsel staat vast dat de oprichter hoofdelijk aansprakelijk is totdat de vennootschap de handelingen bekrachtigt Zelfs na bekrachtiging kan de oprichter aansprakelijk blijven indien hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De Hoge Raad benadrukt dat het bij preconstitutief handelen van cruciaal belang is dat duidelijk is namens welke vennootschap wrdt opgetreden en dat dit ook daadwerkelijk de opgerichte vennootschap betreft.
Heeft u vragen over preconstitutief handelen of heeft u hulp nodig bij een specifiek geval? Neem dan gerust contact met ons op.
1: Tekst & Commentaar, artikel 2:203 BW, Inview
2: Artikel 2:203 BW
3: ECLI:NL:HR:1992:ZC0663
